Séparation avant le divorce, les aspects juridiques

Les époux s’obligent mutuellement à une communauté de vie (article 215 al 1 du Code civile). Toutefois malgré l’affirmation de ce grand principe qui régit l’institution du mariage, les hypothèses dans lesquelles les époux ne vivent plus ensemble sont assez fréquentes. La séparation des époux prend globalement deux formes juridiques distinctes : la séparation de corps qui vise l’hypothèse où les époux ne sont plus tenus de cohabiter ensemble malgré le maintient du mariage et la séparation de fait qui vise l’hypothèse ou les époux sont effectivement séparés en dehors de la séparation de corps. Ainsi on peut se demander quels sont les régimes de cette séparation des époux ?

La séparation de corps

La séparation de corps désigne la situation paradoxale dans laquelle les liens du mariage entre les époux ne sont pas rompus mais seulement atténués. En effet, cette procédure met fin à l’obligation des époux de vivre ensemble, les placent sous le régime de la séparation de biens tout en laissant subsister les effets du mariage (obligation de secours, devoir de fidélité).

Le régime de cette séparation est très proche de celui du divorce. En effet, les conditions de son prononcé son identiques à ceux du divorce : le consentement mutuel, l’acceptation du principe de la rupture du mariage, l’altération définitive du lien conjugal après deux ans de séparation de fait, une faute de l’un des époux (il s’agit de la faute qui constitue une violation grave ou renouvelée des devoirs du mariage).

Cependant malgré cette similitude avec le divorce, la séparation de corps présente à divers égards des différences. Ainsi par exemple dans le cadre de la séparation de corps par consentement mutuel, les époux doivent adjoindre à leur requête une convention qui règle les modalités de leur séparation en ce qui concerne les enfants et les biens, notamment la transformation du régime matrimonial des époux souhaitant  se séparer en un régime de séparation de biens. Dans le cadre de la demande de séparation présentée par un époux, c’est à dire en cas d’acceptation du principe de la rupture du mariage, d’altération définitive du lien conjugal ou de faute, l’autre époux peut formuler une demande reconventionnelle en divorce ou en séparation de corps.

Lorsque l’époux défendeur formule une demande reconventionnelle en séparation de corps, il n’y’a pas de difficulté particulière. En revanche qu’en est-il en cas de demande reconventionnelle en divorce ? S’il n’ya pas de hiérarchie entre la séparation de corps et le divorce, le juge doit néanmoins quand il est saisi concurremment de ces deux demandes, examiner en premier lieu la demande de divorce qu’il prononce dès lors que les conditions sont réunies. Si tel n’est pas le cas, il examine et statue sur la séparation de corps (articles 297-1 al 1 du Code civil). Dans le cas particulier de la demande de séparation de corps pour faute, même si le juge estime qu’il y’a lieu de faire droit à la fois à la demande principale de séparation de corps et à la demande reconventionnelle en divorce, il prononce un divorce aux torts partagés (article 297-1 al 2 du Code civil). Cependant, il ne faut voir dans ces propos une mise en avant du divorce, mais bien celle de la demande de séparation de corps. En effet, l’époux qui présente une demande de divorce peut en tout état de cause et même en appel lui substituer une demande de séparation de corps (article 1076 du Nouveau Code de procédure civile). Alors que la démarche inverse lui est interdite  (article 1076 al 2 du même code). Toutefois, après le rejet d’une demande de séparation de corps, il est possible de formuler une demande en divorce mais à condition qu’elle soit fondée sur d’autres motifs que ceux de la demande rejetée.

S’agissant des effets de la séparation de corps, ils sont moins importants que ceux du divorce. En effet, le  Code civil (article 304) pose le principe selon lequel cette séparation a des conséquences sur certains points identiques à jugement de divorce. Il en est ainsi des effets sur les enfants (notamment l’autorité parentale) et les dommages et intérêts (article 304 du Code civil). Toutefois, contrairement au jugement de divorce, celui de la séparation de corps laisse subsister le mariage et certains de ces devoir comme celui de secours et de fidélité tout en mettant fin à l’obligation de cohabiter (article 299 du Code civil). La séparation de corps produit des effets qui lui sont propres autre celui du domicile en matière de nom de famille, de la pension alimentaire, de régime matrimonial, des droits successoraux (si l’un des époux meurt après le jugement de séparation de corps, son conjoint conserve ses droits dans la succession ainsi que dans le domaine des droits d’auteurs).

La séparation de corps cesse en cas de décès de l’un des époux ou en cas de reprise volontaire de la vie commune (article 305 du Code civil), et en cas de jugement prononçant la conversion de la séparation en divorce.

Outre la séparation de corps, les époux peuvent se retrouver dans une situation de séparation de fait résultant de la volonté des époux ou de l’un d’entre eux.

La séparation de fait

Il faut distinguer la séparation de fait judiciaire c'est-à-dire celle « autorisée » par le juge dans le cadre de la procédure de divorce (qui ne retiendra pas notre attention, puisqu’ il s’agit ici du traitement des séparations avant la demande de divorce) de la séparation de fait volontaire.

Il s’agit de la situation dans laquelle les époux n’ont pas engagés de procédure de divorce ou de séparation de corps tout en décidant ensemble ou séparément de mettre fin à leur vie commune. Dans ce cas, les époux peuvent convenir ensemble des modalités de leur séparation. Toutefois, cette convention n’aura d’effet entre eux et ne sera maintenue que tant qu’ils le souhaitent. De plus le fait qu’ils conviennent dans cette convention de dérogations aux devoirs du mariage tel que la fidélité, ne fait pas obstacle à ce qu’ils obtiennent un divorce pour adultère. En effet, dans le cadre de la séparation de fait volontaire les époux demeurent tenus à l’ensemble des obligations du mariage. Elle est sans incidence sur les règles de dévolution de l’exercice de l’autorité parentale (elle est exercée en commun par les parents). Il en est de même du régime matrimonial initial qui subsiste. Toutefois, ils ont la possibilité de le modifier par acte notarié et opter pour celui par exemple de séparation de biens. A défaut d’accord entre eux sur ce changement du régime matrimonial, l’un des époux peut demander en justice la séparation de biens (article 1443 et svt du Code civil).

Ainsi, la séparation des époux même si elle est très brève et ne dure que jusqu’à la l’audience de tentative de conciliation ou de comparution en cas de divorce sur requête conjointe est une séparation de fait et impose donc de prendre quelques précautions.

Ainsi l’époux qui ne souhaite plus vivre une minute avec son conjoint et décide de quitter seul le domicile conjugal sans les enfants doit de préférence demander à l’autre époux un accord écrit. A défaut, il doit informer par courrier son conjoint de sa nouvelle adresse et déposer une main courante au commissariat du domicile conjugal expliquant les raisons de son départ. Ainsi, l’époux qui souhaite partir évite d’être attaquer par son conjoint pour abandon pur et simple du domicile conjugal qui est synonyme de faute pouvant fonder un divorce à ses torts exclusifs. De même, avant toute décision judiciaire fixant son obligation alimentaire, l’époux qui quitte le domicile conjugal, doit absolument continuer à participer à l’entretien de son conjoint qui ne perçoit pas de revenus ou à qui il a laissé les enfants. Pour se faire il peut soit verser une rente mensuelle (fixée d’un commun accord ou en fonction des charges et revenus de chacun) ou continuer à assumer les charges qu’il assurait pendant la vie commun.