Droit du travail : Le contrat de travail à durée déterminée (CDD)

« Un contrat à durée déterminée, quel que soit son motif, ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise » (article L 1242-1).

De nos jours 80% des salariés ont un contrat à durée indéterminée (CDI). Ceci est tout à fait normal car le CDI est, ce que l'on nomme le contrat de droit commun en France. Le recours au contrat à durée déterminé (CDD) doit donc rester une exception. Le CDD a été menacé par une vaste idée du contrat de travail unique durant les débats présidentiels de 2007. Cette idée a néanmoins été révolue le 11 janvier 2008 par les partenaires sociaux qui ont rappelé que, par principe, il est bon de recourir au CDI, le CDD ne demeurant qu'un contrat d'exception. La directive du 28 juin 1999 et la loi française du 25 juin 2008 continuent sur cette interprétation.

Les employeurs aujourd’hui aimeraient pouvoir recourir de plus en plus à ce type de contrat qui favorise selon eux l’emploi face au contexte de chômage actuel. Ne vaut-il pas mieux être employé en CDD que d’être sans emploi en cette période de crise que nous connaissons ? Les pouvoirs publics ne devraient-ils pas revoir les conditions d’accès au CDD ?

Il faut toutefois rappeler que ce CDD ne peut être appliqué hors des cas limitativement énumérés par la loi, sous peine de se voir appliquer des sanctions civiles et pénales. Ce sont les textes L 1241-1 et suivants qui règlent la situation de ce contrat français très particulier.

Les conditions qui vont s'appliquer à ce contrat sont très strictes (Section 1), le renouvellement est par ailleurs très encadré afin que le CDD ne devienne pas un moyen utile de contourner les règles du CDI (section 2), dans un tel cas de fraude il y aurait alors requalification du contrat de travail (section 3). De plus, le CDD étant un contrat précaire, la loi a prévu une prime de précarité obligatoirement versée par les employeurs (section 4).

Les conditions relatives à la mise en oeuvre du CDD

Lorsque l'on contracte un CDD, ce contrat doit respecter une réglementation complexe et variée qui est attraite au fond (§1) et à la forme (§2).

Les conditions de fond

La loi à l'article L 1242-2 précise les cas de réalisation d'un CDD. Ceux ci sont limitativement énumérés par la loi afin d'éviter toute fraude de la part des employeurs. Il faut toujours préciser dans le contrat de travail le cas de recours et le terme fixé dans le contrat. Il convient donc d'étudier les conditions d'ouverture de tels contrats. Il faut avant tout propos préciser néanmoins que par un arrêt du 23 janvier 2008, la chambre sociale a précisé que le CDD ne peut comporter qu’un seul motif. C'est-à-dire que les juges raisonnent suivant le fonctionnement un contrat/un motif.

- Le CDD de remplacement

L'article L 1242-2 prévoit que l'on peut avoir recours au CDD en cas de remplacement d'un salarié par un autre, mais là encore la réglementation est précise. Selon une jurisprudence constante de la chambre sociale de la cour de cassation, « l'entreprise ne peut pas utiliser le CDD pour faire face à un besoin structurel de main d'oeuvre ». Dans un célèbre arrêt nommé l'arrêt ASF, un employé par CDD avait alors pour fonction de remplacer tous les agents en arrêt maladie. Un tel contrat emporte donc la requalification sanction du CDD en CDI, que nous étudierons par la suite. Nous voyons bien ici l'intérêt de recourir à des termes précis pour encadrer le CDD de remplacement. Les juges de la chambre sociale ne s'y trompent pas car, la loi ne pouvant tout prévoir, c'est bien souvent à eux que revient cette charge de définition.

Pourquoi pas un CDI de remplacement? Certains auteurs ont défendu une telle création qui selon eux parviendrait à légaliser une situation bien courante, même si illégale. Il ne faut pourtant pas s'y tromper, un tel CDI laisse néanmoins apparaître des zones d'ombres avec des questions non encore résolues, comme la fonction du salarié remplaçant lorsque l'effectif de l'entreprise est au complet.

- Le CDD d'accroissement temporaire de l'activité

Ici, il s'agit d'un CDD conclu en fonction des besoins de l'entreprise. On parle alors d'accroissement d'activité et du caractère temporaire de cet accroissement. Le juge devra donc s'en tenir respectivement à ces deux critères essentiels à la qualification du contrat.

- Le CDD à caractère saisonnier

La cour de cassation a défini le caractère saisonnier d'un emploi comme l'application de tâches normalement appelées à se répéter annuellement à des dates à peu près fixes en fonction du rythme des saisons ou des modes de vie collectifs. Il ne faut en aucun cas ici lier le caractère saisonnier du travail du salarié avec celui de l'activité de l'entreprise. Ainsi dans un arrêt de la chambre sociale du 5 décembre 2007, la chambre sociale a retenu que la société Jacques Fournil, producteur de produits surgelés, n'a pas d'activité saisonnière. Dans ce cas, il faut donc recourir au caractère d'accroissement temporaire de l'activité. On voit donc que les qualifications sont bien souvent très proches l'une de l'autre, mais qu'il ne faut pas pour autant qualifier le contrat à la légère sous peine de voir le contrat requalifié par les tribunaux.

Un arrêt du 21 janvier 1991, nommé institut marin, a qualifié le contrat d'ensemble à durée indéterminée pour un employé qui embauche en CDD travaillé pendant toute la période d'ouverture d'un snack l'été. Le caractère temporaire de l'activité est donc apprécié en fonction de la période d'ouverture de l'entreprise et de la tâche affectée au salarié.

- Le CDD employé dans certains secteurs particuliers d'activité définis par décret

Ici, un décret codifié à l'article D 1242-1 vient permettre de recourir au CDD dans certaines activités où il est d'usage constant de ne pas recourir au CDI en raison de la nature de l'activité exercée et du caractère par nature temporaire de ces emplois. Il faut donc procéder à la vérification de ces trois éléments : caractère temporaire, usage constant et nature de l'activité. Selon un arrêt du 23 janvier 2008 (PBR) influencé par la cour de justice des communautés européennes du 4 juillet 2006, il est mis un fort accent sur le contrôle du caractère temporaire de l'activité. En effet, un arrêt de 2003 avait semé le doute en précisant que le juge ne devait contrôler que l'existence de l'usage. La cour de cassation réunie en chambre sociale a donc rétabli toutes les conditions d'applications de ce texte et l'office de contrôle du juge de chaque point.

Le recours au CDD reste toutefois interdit pour les travaux dangereux (L 1242-6 et D 1242-4) ou pour remplacer un salarié après un conflit collectif du travail ou encore pour remplacer un poste ayant fait l’objet d’un licenciement économique dans les six mois.

Les conditions de forme

En ce qui concerne les conditions de forme, il faudra toujours respecter les caractères essentiels qui se trouvent précisés dans le code du travail et qui sont tout d'abord la présence d'un écrit. Sur ce point l'article L 1242-12 est sans appel, en cas d'absence d'un écrit le contrat de travail est alors immédiatement qualifié de CDI.

Il faudra en plus respecter les mentions obligatoires précisées dans le même article. Celles ci n’ont cependant qu'un caractère informatif comme le précise la jurisprudence du 26 octobre 2006 en chambre sociale.

< voir les effets sur la requalification du contrat de travail.

Il faudra en permanence vérifier la précision du terme du contrat. Cette échéance pourra être précise comme par exemple l'accroissement temporaire de l'activité, ou plus incertaine comme le caractère saisonnier ou la durée du remplacement. Dans ce dernier cas il convient de se référer au maximum de dix huit mois qui ne pourra être dépassé (L 1242-8).

Le renouvellement et ses limites

L'article L 1243-13 prévoit le cas du renouvellement du contrat et le limite au nombre de un. La durée du renouvellement ajouté à la durée initiale ne pourra alors pas dépasser un second plafond de 18 mois prévu à l'article L 1242-8. Le renouvellement est donc à différencier de la succession.

L'article L 1242-7 du code de travail prévoit un terme fixé dès la conclusion avec précision. Le principe c'est donc que le CDD doit être conclu de date à date. Le code ne permet alors qu'un renouvellement maximum compris dans les dix huit mois. Il y a néanmoins des exceptions où le délai va être abaissé à neuf mois ou augmenté à vingt quatre.

Parfois, il peut y avoir des dérogations avec un terme plus imprécis comme en cas de remplacement d'un salarié absent, où la fin du CDD peut alors être le retour de l'employé initial. Dans ce cas, il ne s'agit pas de déroger intégralement au délai car il faudra toujours respecter une durée minimale et une maximale.

Quand on a la succession de différents CDD, l'employeur se doit d'appliquer un certain délai de carence. L’article L l244-4 prévoit que ce délai de carence ne s'applique pas au CDD de remplacement, pour le CDD d’accroissement temporaire de l’activité et pour le CDD a caractère saisonnier. A ce titre, on peut citer un arrêt du 11 octobre 2006 retenu par la cour de cassation.

Selon la chambre sociale du 25 mai 2005, la succession de différents CDD entraîne une requalification du CDD en CDI et cela entraîne l'ouverture d’un droit à l'indemnité de requalification.

La requalification en CDI

Le contentieux de la requalification du contrat de travail est l'un des plus gros contentieux du conseil de prud'hommes après le licenciement. Quand un CDD ne comprend pas toutes les règles limitatives nécessaires à son application, le juge va pouvoir requalifier le CDD en CDI. Cela va avoir des effets et notamment en ce qui concerne les indemnités de requalification et de licenciement. Il faut alors se référer aux articles L 1245-1 et suivants du code du travail qui offrent au juge le pouvoir de requalification du contrat.

Un arrêt de la chambre sociale du 22 mars 2006 annoté PBRI a apporté un revirement en précisant qu'en cas de requalification automatique l'indemnité de requalification n'était pas due. Cet arrêt distingue la requalification automatique des violations des dispositions législatives. C’est une distinction là où la loi reste muette, on est ici à la limite de l’arrêt de règlement.

Dans tous les cas, le défaut d’écrit entraîne la requalification du contrat de travail. En général sur les huit mentions obligatoires précisées dans l’article L 1242-12, on retiendra les quatre premières comme obligatoires et les quatre dernières comme informatives. Les juges n’accorderont alors pas la requalification pour les moyens tirés des quatre derniers alinéas.

Il faut donc comprendre que tout est fait en faveur d’une protection accrue des travailleurs sous contrat à durée déterminée. Ainsi, par un arrêt de la cour de cassation chambre sociale, il a été décidé que « toute clause de résiliation unilatérale du CDD est nulle ». Avant 1998 toutefois, le juge requalifiait alors le contrat en CDI. De nos jours, il se contente de considérer la clause comme nulle, ceci entraîne une baisse du régime de faveur du salarié précaire.

On peut toutefois différencier deux types de requalification :

- La requalification interprétative : Certaines clauses de résiliation unilatérale laissant planer un doute sur la nature réelle du contrat, le juge restitue alors l’exacte application du droit au fait relativement à l’article 12 du code de procédure civile. Il requalifie alors le contrat en CDI. Ceci peut être demandé par toutes les parties (salarié, AGS…). C’est un ordre public absolu invocable par tous.

- La requalification sanction : C’est un ordre public de protection et à ce titre l’employeur ne peut y avoir recours. Le salarié pourra alors demander la requalification ou l’annulation de la clause (chambre sociale 30 octobre 2002 et 7 juillet 1987). L’AGS non plus ne peut y recourir selon un arrêt du 4 décembre 2002 (chambre sociale).

La prime de précarité

Quand on ne poursuit pas la relation contractuelle qui s'est instaurée au cours de la période de l'exercice du CDD dans l'entreprise, l'employeur se doit de verser une prime de précarité prévue à l'article L 1243-10. Cette indemnité de précarité est alors obligatoire et égale à 10% de la rémunération totale brute sauf accord collectif de l'entreprise plus favorable au salarié. On peut prévoir un taux plus bas si l'employé a eu le bénéfice d'une formation professionnelle, celui-ci est alors de 6% (voir chambre sociale, 11 juillet 2007).

Par contre, lorsque l'employé en CDD est ensuite embauché dans l'entreprise en CDI, cette indemnité de précarité n'est pas due car la période précaire a débouché sur un emploi stable. Le salarié ne pourra donc percevoir qu'une indemnité de requalification. Toutefois, la prime de précarité reste due en cas de poursuite du contrat au delà du terme ou en cas d’irrégularités du CDD (chambre sociale, 3 janvier 2007).

La prime de précarité reste due, en cas de requalification d’un contrat de travail de CDD au CDI selon un arrêt de la jurisprudence du 9 mai 2001.

Le salarié peut également recevoir une indemnité compensatrice de congés payés pour chaque mission, quelle qu'ait été la durée de celle-ci, conformément à l’article L 1251-19.

Par Aurélie Bournot intervenant pour Information-juridique.com